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国内破产立法中的几个问题

   日期:2021-07-24     来源:www.xuanxuanjuhui.com    作者:未知    浏览:168    评论:0    
核心提示:破产,是指债务人不可以清偿到期债务时,法院对债务人的全部财产进行概括公平清理的程序。

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1.重整程序

重整程序为一种新型的破产程序,是在对传统破产清算规范进行变革的基础上进步起来的企业再建型的债权债务清理程序。起初,重整规范以公司重整规范为限。股份公司因发生财务困难,有停业的危险时,经法院裁定予以整顿而使之复兴的规范。公司重整规范是美国联邦破产法最早创立的,现已普及到世界多数国家。

各国法律规定的重整规范在适用范围、条件和强度上有所不同。但,现代重整规范的适用已经呈现出超越股份公司范围的必然走向。美国在拟定1898年破产法时,初次将破产清算规范和企业再生规范相结合,开始了美国公司重整规范的创建;其后1933年和1934年对破产法中的重整规定予以多次修正,于1938年通过坎特拉法(The Chandler Act)完成了重整规范的改革,创立了美国的现代企业重整规范。重整规范自其产生时起,注意力就不在于怎么样防止公司被关闭清算,而在于公司近况的保持和将来的进步,从而促进有破产危险的公司尽快复苏以求壮大。经过上个世纪七十年代改革后的美国破产法规定的重整规范,可以适用于个人、法人与合伙。[13]

重整程序和和解程序具备类似的功能,但它摆脱了和解程序消极防止适用破产清算的不利方面,是一种预防破产清算的积极规范。和解程序不可以代替企业重整程序,企业重整程序要比和解程序挽救企业更为积极,重整的方法和目的是多方位的。重整程序将社会利益放在第一位,个人利益和社会利益的冲突愈加突出;[14]事实上,在重整程序中,当事人自治的地位还是相对较弱的。再者,重整程序的特征还在于,债务人的重整计划是促进企业积极复兴的必要条件,经利害关系人表决同意和法院裁定认同后,具备终结破产程序的效力;重整计划批准后的债务人不再受破产程序的约束,但应当根据重整计划经营事业和清偿债务。

国内《企业破产法(试行)》没规定重整规范,该法第四章规定有和解与整顿规范,但该法规定的整顿规范不同于严格意义上的重整规范。一方面,国内国有企业的亏损面比较大,濒临破产清算的企业比较多,存在的问题各不相同,让所有符合破产清算条件的企业都运用破产清算程序,不只不现实,而且对社会生产力会导致浪费,同时也会产生社会不稳定原因,国内需要探寻强有力的方法帮亏损或者濒临破产清算的企业走上复兴的道路;另一方面,企业再生通过和解规范,当然可以解决一些问题,但和解不是企业再生的唯一渠道,重整规范是对和解规范价值的全方位进步。所以,国内重新拟定破产法时,应当规定企业重整程序。对此,理论上的呼声十分高涨,新破产法草案也规定有重整规范。

国内破产法若使用重整程序,应当有以下四个方面的考虑:(1)重整程序适用范围限定。重整以企业的再建为直接目的,社会公益需要为适用该规范所应当考虑的原因之一,程序的运行和效力相对复杂,有必要将其适用范围限定于企业法人。(2)法院地位至上。重整程序是不是应当开始,完全取决于法院的裁定许可;重整程序开始后直至重整计划被批准生效,债务人的所有活动均在法院的严格监督和控制下进行,管理人中心主义应当服从于法院的司法裁量权。(3)当事人自治的相对性。重整程序中的法院地位至上弱化了当事人自治的地位。法院在企业的债权人和股东决定企业重整运势的意愿以外,对重整程序开始与否有最后的自由裁量权。(4)重整目的和方法多样化。企业重整的目的,不只要清理债务人的债务,以维护债权人的利益;而且要达成企业的将来进步,维护社会生产力和社会公益。为达成企业重整的多重目的,在重整过程中可以采取法律允许的多种方法重组有债务危机的企业。(5)重整程序优先适用。重整程序开始后,对企业已开始的和解程序或破产清算程序等任何民事实行或者司法程序,应当停止;尤其是,重整程序对于在债务人的财产上有别除权的权利人,亦有约束力。[15]

破产,是指债务人不可以清偿到期债务时,法院对债务人的全部财产进行概括公平清理的程序。破产法是为调整或者规范破产程序乃至有关的实体法规范的法律规范的总称,它创造了一种不同于民事诉讼和民事实行规范的破产规范。

国内自1979年开始经济体制改革,并着手探索有计划的产品经济在中国的运用。1986年12月,国内颁布了《企业破产法》。后在1991年修改《民事诉讼法》时,国内又补充增加了第十九章“企业法人破产还债程序”。但因为很多缘由,国内的破产立法在形式上呈现出多样化、在内容上呈现出立法条文容易化,以致国内破产立法中的程序规范和实体规范设计及其在实践中的运用存在海量问题,已经远不可以够适应国内打造社会主义市场经济体制的客观需要。在如此的历史背景下,国内重新拟定破产法势在必行。但新破产法的起草工作自1994年开始到今天,尚未颁布实行,笔者自然会感触良多。以下仅就国内重新拟定破产法时遇见的几个问题谈点个人怎么看,以期可以引起有关方面的看重。

normal align=center>1、关于破产法的功能

国内理论界和实务界长期觉得,破产法的功能在于促进国内的经济体制改革,促进企业优胜劣汰角逐机制的打造和进步。如此的认识集中反映在国内《企业破产法》第1条中。现时在重新起草破产法过程中,仍有不少建议倡导破产法应当以促进社会主义市场经济体制的打造、加速产业结构的调整和优化产业配置为目的。

这种认识事实上模糊了破产法的功能,对国内重新起草破产法有害无利。任何法律都需要有益于社会生产和生活关系的完善与进步,不然,就不可能有生命力。在国内现阶段,拟定破产法在客观上应当有益于或者促进市场经济体制的打造和完善,这是不言自明的事情。但,大家不可以把破产法客观上所能起有哪些用途,归结为破产法的功能。不然,大家将模糊对破产法的认识,不适合地扩充破产法的功能,从而对破产法所能起有哪些用途寄予过高的期望值,以致于因破产法的推行困难而对破产法产生怀疑。比如,国内《企业破产法》颁布这么多年了,大伙有目共睹破产法对国有企业的改革并没产生多少促进。这说明破产法的功能并不在于促进经济体制改革。

在重新起草破产法时需要认识到,破产法的功能,好似民事诉讼法,在于通过国家的公权力来清理不可以清偿的债权债务关系。破产法只不过市场经济法律体系中的组成部分,相对于民商事基本法只具备补充意义,因此不可以负担促进改革的过巨重任。事实上,大家在拟定破产法时却使得破产法负担了本不应负担的功能。诸如以下两个问题的解决,实质与破产法的功能无关,但却深深地影响着破产法的拟定。

因破产法不具备改变国有企业的经营的功能,而国有企业所具备的年代特征好像使得部分国有企业不可以适用破产法。国有企业破产难,这其中除去企业破产后的职员安置没好方法以外,其他是什么原因还有:国有企业和政府的关系一直没彻底理顺、国有企业的财产权属及范围不明确、国有企业的债权债务发生是什么原因复杂等。总之,但凡没根据公司法改组的国有企业,它们并不可以真的成为参与市场角逐的独立实体,它们在法律上已获得的法人地位就难以完全落实,假如大家期望处于如此境地的国有企业也和其他真的拥有法人地位的企业同样适用破产法,显然是不现实的。国有企业的破产不可能常见推开,这其中是什么原因相当复杂,涉及到国内国有企业的的体制改革、劳动用工规范的改革、社会保障规范的打造、与银行商业化进程等多个方面,这恐怕是国内拟定破产法时所不可以彻底解决的问题。

大家都知道,破产企业的职工怎么样安置,已经成为国内推行破产规范的最大难题。因为这一障碍的存在,大多数人觉得拟定新破产法时应当考虑破产企业职工的安置问题。破产企业职工的安置,涉及到失业者的重新就业和社会保障。失业者的重新就业,不只取决于社会对劳动力的需要,而且依靠于劳动力市场的有效运作,这恰恰又是国内劳动就业规范的不足之处。国内尚未打造有效的社会保障规范,破产企业职工的社会保障则更为乏力。但这两个层面的问题,恰恰是破产法所不可以提供解决方法的问题。破产法为债权债务关系的清理法,所要解决的根本问题为人民法院审理破产案件的程序问题,至于劳动者的就业权利和物质帮的保障问题,并不是破产法的规范内容,应当由其他法律加以规范,并通过其他渠道来保障劳动者的就业和物质帮利益。这个问题,在国内1986年12月拟定《企业破产法》的过程中就已经讨论过了。目前的问题是,大家不可以寄期望于破产法来解决劳动者的就业和社会保障问题,故不可以在新破产法中规定劳动者的就业和社会保障利益;但并非说破产程序就不关注劳动者利益的保护,劳动者的工资报酬请求权与社会保障成本请求权,在破产程序中遭到优先的保护。

normal align=center>2、关于破产法的适用范围

怎么样启动破产程序,第一面临的问题是哪种债务人可以适用破产程序。根据国内现行破产法的规定,只有企业法人可以适用破产程序。[1]破产立法例对债务人的适用范围的规定,是适用破产程序的条件。哪种债务人可以适用破产程序,更具体地说应是,哪种债务人可以适用破产程序中的清算程序、和解程序与重整程序,恐怕应当有所考虑。不相同种类型的债务人,在破产程序的适用上是不是应当有所不同?有无必要设计不一样的破产程序以适应不一样的债务人?大体上说,并不是所有些债务人均可以适用破产程序。在国内目前的法律体系下,这个问题好像较为容易,只有企业法人可以适用破产程序。非企业法人负债不可以清偿的,不可以适用破产程序清理其与债权人之间的债权债务关系;自然人更不可以根据破产程序清理其债务。但,惟有企业法人可适用破产程序,好像并不足以解决国内实践中很多存在的债务不可以清偿的问题,破产程序的适用范围在实践上有扩张的必要。[2]

在国内起草新破产法的过程中,破产程序是不是应当适用于企业法人以外的债务人,过去引起了广泛的讨论,总结起来主要有三种建议:第一种建议觉得,破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人。第二种建议觉得,破产法应当适用于在中国境内的所有企业法人,而不可以适用于自然人。第三种建议觉得,破产法应当适用于中国境内的所有些企业法人和依法核准登记的非法人企业。[3]关于破产法的适用范围的分歧,主要在于自然人能否适用破产程序?若自然人可以适用破产程序,则自然人在多大范围内可以适用破产程序?第一种建议将企业法人和自然人作为平等的民事主体,而倡导适用统一的破产法,破产程序应当适用于所有些不可以清偿债务的自然人。第二种建议否定自然人可以适用破产程序,事实上否定了自然人的破产能力。第三种建议没明确倡导自然人的破产能力,但因倡导非法人企业的破产,非法人企业的破产必然涉及非法人企业的设立人或出资人的破产,事实上承认部分从事商业经营活动的自然人,可以适用破产程序。目前的实质状况是,新的破产法草案支持第三种建议。比如,《中华人民共和国破产法(草案)》(2002年4月)第3条规定:“本法适用于下列民事主体:(一)企业法人;(二)合伙企业及其合伙人;(三)个人独资企业及其出资人;(四)其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕的,在本法规定的程序范围内视为存续。”

是不是允许自然人破产,在理论上不应当有任何障碍。考虑破产法对自然人的适用,需要充分认识破产法的功能。前已言之,大家不可以给破产法附加任何额外的功能,诸如促进国内的经济体制改革,促进企业优胜劣汰角逐机制的打造和进步,促进国内社会保障规范的完善等多方面。[4]在考虑破产法适用于自然人这个问题时,大家已经间接地模糊了破产法的功能,并期望破产法可以彻底杜绝自然人的恶意逃债行为,假如破产法适用于自然人而不可以杜绝由于自然人财产不透明所可能产生的恶意逃债,则不便适用于自然人。当大家了解地认识到破产法的功能就是清理债权债务关系时,自然人的财产状况是不是透明、自然人会不会有逃债行为,不应当成为阻止破产法适用于自然人的借口。破产法应当尽其所能来清理债权债务关系,并打造相应的机制保障破产程序的顺利进行。破产法为清理债务清偿不可以的程序法,它的运作不由于债务人为法人还是自然人而有所不同,在破产程序中,自然人和法人的差别,惟在于其受破产程序支配后的财产范围和债务清理方法可能有所不同,但不应当影响破产法扩大范围适用于自然人,自然也没必要专门为自然人设计其特有些破产程序。破产法适用于法人,也应当适用于自然人,可以真的做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等。

扩大破产法的适用范围而包括自然人与企业法人,大家需要设计灵活多样的程序规范。国内的破产程序包括清算、和解与企业重整程序。由于不一样的程序其复杂程度与耗时、耗费的程度不同,应当有不同地适用于负债状况不一样的债务人。大体上说,自然人的负债状况较法人的负债状况容易,故破产清算与和解程度应当适用于自然人,若将企业重整程序适用于自然人,实益可能并不显著。灵活多样的程序规范,可以最大限度地满足负债程度不一样的债务人清理债权债务的需要,而不论债务人是法人还是自然人。国内破产法除去设计有可供债务人选择的破产程序外,在破产程序的开始与进行的诸环节,大家都要考虑破产程序进行的灵活度,审理破产案件的法官应当根据法律规定享有足够的自由裁量权,以便做到适用破产程序的准时、公正和有效率。在起草破产法时,对于破产案件的审判组织、破产程序的启动、财产管理人、债权申报、债权人会议、司法文书的送达等很多方面,都考虑到自然人与法人有什么区别而增加法官的裁量幅度,即便扩大破产法的适用范围,也不会有不可以克服的程序操作上的问题。现在国内在拟定新破产法时,扩大其适用范围于自然人,更没有立法技术和实务操作上的极度障碍。[5]因此,新破产法应当适用于自然人。

若将破产法适用于自然人,则在程序规范上设计上势必会遇见以下两个没办法回避的问题:

第一,破产免责问题。破产免责,指在破产清算程序终结后,根据破产法的规定免除破产的自然人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任。自然人破产后,是不是免除其未清偿债务的清偿责任,立法例上有两种倡导:免责主义和不免责主义。以法德传统破产法为代表的立法例[6],多倾向于不免责主义;与此不一样的英美法系国家,常见实行破产免责主义。日本、韩国、国内台湾区域的破产立法对于自然人也实行破产免责主义。国内现行破产法适用于企业法人,没有破产免责规范。重新拟定破产法而适用于自然人时,不可防止地会面临是不是给予自然人破产免责的问题。怎么样对待破产的自然人的免责问题,尚未在国内引起广泛的讨论,还有待于进一步的研究。但从文明国家的进步这个角度来考虑问题,国内将来对自然人的破产采取免责的立场,应当是一个选择。国内重新起草的破产法草案,对于破产免责已有相应的规定,所采取的基本立场应当是推行有条件的许可免责主义,即破产的自然人清偿债务达到法定的比率,可以申请法院许可免除其未清偿部分的债务的清偿责任。[7]但破产免责不适用于破产的债务人的保证人或连带债务人。

第二,复权问题。复权规范,是指破产的自然人依据法律的规定或者请求法院根据法定的程序,解除其因破产宣告所受破产程序以外的公私法上的权利限制的一项规范。自然人受破产宣告的,其身份地位受破产程序的约束而遭到相应的限制,这部分限制伴随破产程序的终结而失去效力。但破产的自然人所受破产程序外的限制,并不会因破产程序的终结而解除。在破产程序以外,出于种种缘由、尤其是公益的考虑,其他法律会对破产的自然人附加身份地位的专门限制,以约束破产的自然人为或者不为相应的活动。国内现行破产法不适用于自然人,故没有自然人破产而其地位受法律限制的情形,但对于破产的法人负有责任的自然人,其身份地位则依法遭到限制。如公司法第57条规定:担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年,不能担任企业的董事、监事、经理。若国内新破产法适用于自然人,则其他法律自然应当对破产的自然人的活动范围或方法加以限制,就有必要打造复权规范。英美法系各国实行破产免责主义,复权规范与破产免责规范有关联,有破产免责的发生,就有当然的复权。国内立法可以予以借鉴。

normal align=center>3、关于破产缘由

破产缘由是法院对债务人适用破产程序是什么原因。因国内新破产法规定有清算、和解与重整程序,故破产缘由应当与这部分程序有关联,而不可以单纯归结为破产清算是什么原因。

关于破产缘由,国内《企业破产法》针对清算与和解程序,以三元结构、民事诉讼法以二元结构加以规定。[8]如此的规定给人民法院审理破产案件、认定破产缘由导致了肯定的障碍。在起草新破产法时,有关破产缘由的规定出现了不一样的声音,即:第一种建议觉得,现在国有企业亏损面比较大,不可以清偿债务的情形复杂,有必要对国有企业“不可以清偿到期债务”附加一些限制性的条件,如亏损的程度、负债率、不可以清偿债务的时间等量化标准。第二种建议觉得,破产缘由为法院宣告债务人破产的唯一依据,在认定的规范上对所有种类的债务人均应当同一;在立法上,破产缘由为法院审理破产案件需要认定的事实问题,各种不相同种类型、行业、规模的企业,不可以清偿到期债务的具体状况各不相同,也不可以对破产缘由予以量化。第三种建议觉得,法人不可以清偿到期债务、并且已经“资不抵债”的,才能构成破产缘由。[9]但破产缘由应当达成一元化,即“债务人不可以清偿到期债务”,已经成为破产立法起草职员和学界的主流看法。“不可以清偿到期债务”是指债务的履行期限已届满,且债务人明显缺少清偿债务的能力。

除债务人不可以清偿到期债务以外,尚有以下的债务人的行为,应当觉得构成破产缘由:

第一,停止支付。债务人停止支付债务的,推定为不可以清偿到期债务,可以适用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形,债务人得以其具备清偿能力的事实,推翻“破产缘由”的推定,从而防止适用破产程序。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条第2款规定,债务人停止清偿到期债务并呈连续状况,如无相反证据,可推定为不可以清偿到期债务。

第二,债务超越。债务超越为法人的破产缘由,在国内实务界常被叫做“资不抵债”。企业法人的负债额超越其资产额的,为预防其债务继续膨胀而损害债权人的利益、增加社会生活的不稳定原因,有适用破产程序对债务超越的企业法人加以规制的必要。《德国支付不可以法》第19条明确规定“债务超越”为法人开始破产程序是什么原因。国内尚无以债务超越作为法人的破产缘由的立法和实务,而且鉴于现实日常国有企业“资不抵债”的现象突出,估计将债务超越列为破产缘由,立法技术上有肯定的困难。国内新破产法草案对此尚未做出规定。适当的选择应当是,企业法人的负债额超越其资产额的,不论其是不是可以支付到期债务,均构成企业法人开始破产程序的特殊缘由。

第三,有不可以清偿到期债务之虞。债务人存在不可以清偿到期债务的危险,即债务人的财务情况足以使人预见到其不可以清偿行将到期的债务的,构成“不可以清偿到期债务之虞”,应当给予债务人适用破产程序的机会。此等破产缘由对于发生财务困难的企业法人具备意义。尚未发生不可以清偿到期状况的企业法人,若已经有财务困难,则没必要非等到该企业不可以清偿到期债务的事实发生时才适用重整程序;不然,该企业将丧失重整成功的机会。德国在修改其破产法时,专门增加规定“行将出现支付不可以”为债务人申请开始支付不可以程序是什么原因。[10]故针对企业法人的重整,国内有必要在新破产法中将“有不可以清偿到期债务之虞”规定为企业法人重整程序开始是什么原因,以愈加便捷债务人启动和运用重整程序。

normal align=center>4、关于破产程序的模式结构

破产法在性质上为实体法和程序法的结合,但主要还是程序法。国内实行破产程序受理开始主义。依国内现行破产法的规定,破产程序分为破产宣告前的程序和破产宣告后的程序两大多数,具体由破产案件的受理程序、破产案件的审理程序、破产宣告程序、破产清算程序组成;在破产程序进行中,还存在防止破产宣告或者破产分配的和解程序。[11]但国内现行破产法所规定的破产程序存在很多缺点,并以清算债务人的财产为主要目的,不符合破产立法改进运动未来发展趋势。破产观念自近代产生预防或者防止破产清算的和解规范开始,日益具备了更为丰富的内涵,只是其变革或者现代化的程度在各国并不一模一样,但,破产规范向破产清算规范、和解规范和重整规范协调用途的方向进步的趋势,应当是不容怀疑的。怎么样设计破产程序成为国内破产立法不可以回避的问题。

破产程序的开始以申请主义为原则。当事人申请破产而非法院以职权适用破产程序,应为国内破产立法的基本价值取向。在这个首要条件下,国内破产程序的模式结构体现为重整程序、和解程序与破产清算程序的结合。债务人有破产缘由的,债务人或者债权人可以向法院申请重整,或和解,或 破产清算,以求法院可以裁定开始破产程序。不论债务人申请的程序目的差异,法院受理破产案件的,破产程序对于债务人的财产和债权的清理均具备约束力[12],有关的利害关系人应当通过破产程序行使权利。重整程序、和解程序与破产清算程序相互间,应当具备法律规定的可转换性,破产清算程序开始后至破产分配前,当事人可以申请适用和解程序或重整程序;和解程序开始后,当事人可以申请适用破产清算程序或重整程序;重整程序开始后,当事人可以申请适用破产清算程序或和解程序。关于破产程序应当包括清算程序,理论和实务均没异议,引起争论的问题是破产程序应否包括和解程序或重整程序、与怎么样设计和解程序或重整程序。以下仅就重整程序与和解程序作些说明。

 
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